Fundamentos Legales Para Startups
Por Tony Bell
Al crear una startup tienes mucho trabajo emocionante en el que concentrarte: cómo tu producto mejorará la vida de sus clientes, qué significará tu marca para el mundo, quién formará parte de tu equipo fundador, la escalabilidad de las operaciones… la lista continúa. Mucho menos emocionante, y algo que a menudo no está en la mente de un fundador, son los fundamentos legales de la empresa. En este artículo se analizan algunos temas jurídicos. Cosas que se deben hacer y otras cosas que hay que evitar.
Formar Una Sociedad Matriz (Holding Company/HoldCo) Demasiado Temprano.
Para la mayoría de los emprendedores en Latinoamérica la formación de una HoldCo extranjera es un mal necesario; sin embargo, un error común que se comete es hacerlo demasiado temprano, o sin el consejo adecuado. A menos que haya una razón operativa para formar una entidad extranjera (por ejemplo, si tu startup se expande a un nuevo país), no sigas adelante con la formación de una HoldCo hasta que sea necesario. Y cuando tomes la decisión de constituir una entidad extranjera, asegúrate de ponerte de acuerdo con tus posibles inversionistas sobre cuál será la opción correcta para la empresa, tus socios y los inversionistas.
La pregunta esencial que debes hacerte es ¿Cuándo es necesario constituir una entidad extranjera? La respuesta suele venir dictada por las consideraciones de los inversionistas. Si tus inversionistas están dispuestos a invertir en SAFEs (Simple Agreement for Future Equity)1pueden hacerlo directamente en la entidad que la empresa está utilizando para sus operaciones locales. Luego, si más tarde crea una HoldCo, el SAFE puede ser transferido o convertido en acciones de la HoldCo. Si en lugar de utilizar un SAFE, los inversionistas prefieren recibir acciones en la entidad local se requerirá un análisis caso por caso, país por país. En mi experiencia, ha sido relativamente más sencillo hacer un flip con múltiples accionistas no fundadores de una startup Chilena, de lo que ha sido hacerlo con una startup Mexicana. (Para referencia, un flip es cuando los accionistas intercambian todas sus acciones en la entidad local por acciones de una HoldCo, con lo que los accionistas pasan a ser dueños directos de la compañía holding extranjera, la cual termina siendo dueña del 100% de la entidad local).
Como ejemplo de constitución de una HoldCo demasiado temprano, consideremos lo siguiente: una startup decide utilizar la estructura de holding “Cayman Sandwich”, en la que una sociedad de las Islas Caimán es propietaria de una LLC de Delaware, que a su vez es la propietaria de la entidad local. La startup contrata a un abogado Estadounidense, un abogado de las Islas Caimán y a asesores fiscales Estadounidenses, y completa con éxito el proceso de constitución. Pero sucede que entonces, los inversionistas dicen que no están dispuestos a invertir en una entidad de las Islas Caimán. En este punto, la startup se encuentra con miles de dólares en gastos legales y una entidad que no puede utilizar para levantar capital. Este escenario es demasiado común y fácilmente evitable. No constituyas tu HoldCo a destiempo y, sobre todo, no lo hagas sin haber mantenido conversaciones con tus asesores e inversionistas.
Dónde Constituir Tu Entidad
En Estados Unidos, sólo hay una opción razonable para elegir dónde constituir tu HoldCo: Delaware. En lo que respecta a las jurisdicciones de los Estados Unidos, Delaware es la favorita no sólo para las startups latinas, sino también para los fondos de capital riesgo, los fondos de capital privado y las empresas de la lista Fortune 500. Más del 65% de las empresas de la lista Fortune 500 están constituidas en Delaware y más del 90% de todas las ofertas públicas iniciales de Estados Unidos en 2021 se registraron en Delaware2. Te preguntarás, ¿es esta una razón suficiente para elegir Delaware para mi startup? En realidad, sí lo es, y es que hay un momento y un lugar para ser innovador en los negocios, pero la selección de la jurisdicción de tu HoldCo no es uno de ellos. Además, Delaware se ha convertido en un claro predilecto debido a sus leyes bien establecidas y favorables a los negocios, a su sistema judicial independiente para resolver disputas empresariales, a la ausencia de impuestos estatales sobre la renta cuando todos los negocios se realizan fuera del estado, a la rapidez de respuesta y a la fiabilidad de la oficina de la Secretaría de Estado, y bueno, porque el mercado ha escogido a Delaware como el estado a seguir. (Delaware también tiene un tratamiento fiscal muy favorable a los activos de propiedad intelectual, pero este análisis está fuera del alcance de este artículo).
Existen alternativas no estadounidenses. Sin embargo, más allá del Cayman Sandwich no las recomendaría. Y si estás interesado en saber más sobre el Cayman Sandwich, échale un vistazo a este artículo3.
Cuál Entidad Elegir
En el pasado, sólo había una opción a elegir para las startups de LatAm: una C-Corporation (C-Corp). Sin embargo, con el paso del tiempo han surgido otras opciones como alternativas populares entre las que figura el Cayman Sandwich, que es una de las que ha ganado mayor atención, y también está la Limited Liability Company (LLC). Aunque la mejor opción para tu startup requerirá un análisis específico, es importante entender algunas diferencias principales que afectan a la mayoría de las empresas de nueva creación. En primer lugar, las LLC tienen la opción de tributar como una pass-through entity mientras que una C-Corp puede estar sujeta a doble tributación. El pass-through taxation significa que los miembros de la LLC serán responsables de las ganancias o pérdidas imponibles de la empresa cada año. En el caso de una C-Corp, la empresa tendrá que pagar impuestos sobre cualquier ingreso que se genere a nivel de la empresa. Además, si una C-Corp decide distribuir los beneficios a los accionistas, los accionistas tendrán que pagar el impuesto sobre la renta personal sobre los ingresos que perciban. Una C-Corp tiene la opción de no distribuir beneficios a los accionistas, lo que no es posible para las LLCs. Los inversionistas suelen apreciar esta opción y, además, la aplicabilidad de la Qualified Small Business Tax Exemption4, que sólo está disponible si se invierte en una C-Corp y la eventual liquidación cumple ciertos requisitos.
En general, las LLC ofrecen mucha más flexibilidad. Las leyes que rigen las C-Corps están más establecidas, pero también son más estrictas, incluso en lo que respecta a los derechos de voto y otros derechos que deben poseer los accionistas. Además, es mucho más fácil convertir una LLC en una C-Corp, y normalmente esto no se considera un evento que genera consecuencias fiscales, mientras que lo contrario no es el caso.
En cuanto a la terminología, debes recordar que los propietarios de una C-Corp se denominan shareholders, lo que poseen se llaman shares, la junta directiva está compuesta por directores, y la junta directiva puede nombrar officers. En una LLC, los propietarios se denominan members, la LLC puede ser administrada por los members o por una junta de managers, la propiedad de los members está representada por membership interests o units, y al igual que en una C-Corp, la junta de managers puede nombrar a los officers.
Sujeción de Las Acciones a la Adquisición de Derechos (Vesting)
Cuando se emiten acciones a los empleados, es bien sabido que dichas acciones deben estar sujetas a vesting. Menos común, pero igualmente importante, es asegurarse de que las acciones de los fundadores de la empresa también estén sujetas a vesting. En primer lugar, suele ser un requisito exigido por los inversionistas. Pero, en segundo lugar, y más importante, es que las cosas suceden. Los fundadores pelean, las vidas cambian, y a veces las cosas no salen como estaban previstas. Al asegurarse de que las acciones de los fundadores están sujetas a vesting, las empresas emergentes pueden evitar las costosas rupturas de los fundadores y garantizar la protección de los intereses de la empresa.
Protege tu Propiedad Intelectual
En los últimos años, el éxito de muchas startups se ha basado en el éxito de su software. Para las empresas de nueva creación relacionadas con el software, es fundamental proteger la propiedad intelectual. La primera forma de hacerlo es presentar todas las solicitudes de trademark, patentes y copyright (si es necesario) en todas las jurisdicciones en las que opera su empresa. Además, las startups tienen que asegurarse de que es la empresa la que posee la propiedad intelectual, y que ninguno de los empleados, asesores, contratistas o consultores puede reclamar ningún derecho sobre ella. Para ello, toda startup debe asegurarse de que todas las personas que entren en contacto con la propiedad intelectual de la empresa firmen un Confidential Information and Invention Assignment Agreement (CIIA, CIAA o PIIA, Proprietary Information and Invention Assignment Agreement). No hacerlo puede resultar costoso y puede ser un punto de fricción importante en futuras negociaciones de inversión o adquisición.
Utiliza a tus Asesores de Manera Eficiente y Haz tu Propia Investigación
Lo primero que hay que tener en cuenta es que la mayoría de los abogados y asesores fiscales suelen cobrar por hora. Algunos proyectos estándar se llevan a cabo con una tarifa fija, que puede incluir la formación de entidades, paquetes de acciones de los empleados, SAFEs, notas convertibles y CIIAs. Sin embargo, estos proyectos de tarifa fija tendrán condiciones que, si no se satisfacen, requerirán que el costo sobrepase el importe de la tarifa original. Para subrayar la importancia de utilizar a tus abogados de forma eficiente, consideremos un ejemplo.
Supongamos que quieres crear un plan de opciones sobre acciones para empleados, mediante el cual reservas 1.000.000 de acciones para futuros empleados, y emites 100.000 acciones a tres empleados diferentes. Le dices a tu abogado que se ponga a trabajar en ello y, al cabo de un par de días, te devuelve todos los documentos necesarios. Sin embargo, en ese tiempo tu y tu consejo de administración se han replanteado el plan, y ahora quieren reservar 3.000.000 de acciones para futuros empleados, cambiar los términos de los acuerdos para los 3 empleados a los que se les iba a dar 1.000.000 de acciones a cada uno, y emitir 4.000.000 de acciones adicionales para los fundadores de la empresa. Obviamente, tu abogado va a tener que volver a trabajar y tu factura va a aumentar. Esto no significa que no debas incluir a tu abogado o asesor en las discusiones internas o traerlo para que te asesore en la negociación. Lo que sí significa es que debes organizarte, tener un plan y entender que tus asesores están ahí para ayudarte, pero sólo pueden trabajar con la información que les proporcionas.
Además, hay innumerables artículos que proporcionan información sobre situaciones legales comunes. Aprovecha estos recursos. Utilízalos para informarte y ven preparado con ideas y preguntas para tus asesores. Y si tienes alguna pregunta sobre este artículo, o cualquier otra cosa que afecte a tu startup, estaré encantado de hablar contigo.
Tony Bell es un abogado con PAG Law, enfocado en el mundo de venture capital y startups. Tony ha liderado adquisiciones y rondas de financiamiento para sus clientes, y tiene experiencia con una variedad de proyectos legales para startups en todas las etapas. Se puede contactarlo en tb@pag.law .
Este artículo no pretende prestar asesoramiento legal o fiscal. Debe entenderse como una visión general provocadora y simplificada para que el lector pueda consultar mejor a sus asesores legales y fiscales. Cada fundador, cada empresa, cada situación es diferente. No existe una solución única para todos.
https://www.ycombinator.com/documents
https://corp.delaware.gov/stats/
https://www.nerdwallet.com/article/investing/qualified-small-business-stock-qsbs